مشارکت در ساخت چه نوع عقدی است ؟
آگوست 13, 2023
ابطال قرارداد مشارکت در ساخت + ویدیو
آگوست 21, 2023
قرارداد مشارکت در ساخت یکی از انواع عقودی است که دارای ماهیت سرمایه گذاری برای طرفین قرارداد و مبتنی بر مغابنه می‌باشد. به همین جهت بهتر است متعاملین در زمان انعقاد قرارداد و همچنین حین توافقات الحاقی پس از آن، تا حد امکان از میزان اشتباهات احتمالی بکاهند تا از این طریق بدون مواجه با چالش های گوناگون به اهداف و آثار قراردادی خویش دست نمایند. موارد زیر نکاتی هستند که باید در نحوه نوشتن قرارداد مشارکت در ساخت رعایت گردد:
نکات مهم در نوشتن قرارداد مشارکت در ساخت
- 1. تعیین مشخصات هویتی طرفین و یا وکیل آنها در زمان تنظیم و نگارش قرارداد مشارکت در ساخت
- 2. تعیین موضوع قرارداد به صورت معلوم و معین توسط طرفین قرارداد
- 3. تعیین میزان آورده و سرمایه هر یک از طرفین
- 4. تعیین تعهدات طرفین نسبت به یکدیگر
- 5. تعیین خسارت تأخیر و دیرکرد انجام تعهد و خسارت عدم ایفاء تعهد :
- 6. تعیین داور و شرط داوری جهت حل و فصل اختلافات طرفین :
- 7. تعیین کیفیت، جنس و نوع مصالح ساختمانی :
- سخن پایانی
1. تعیین مشخصات هویتی طرفین و یا وکیل آنها در زمان تنظیم و نگارش قرارداد مشارکت در ساخت
همانند هر قرارداد دیگری نخست طرفین قرارداد به صورت کامل و جامع، ضمن ذکر کلیه مشخصات هویتی ایشان معرفی می‌گردند. همچنین در صورتی که متعاملین از طریق اعطای نیابت و وکالت به شخص دیگری اقدام به انعقاد قرارداد نماید می‌بایست مشخصات هویتی وکیل و سند مبین سمت او نیز به قرارداد موجود پیوست گردد.
2. تعیین موضوع قرارداد به صورت معلوم و معین توسط طرفین قرارداد
توضیح اینکه در متن قرارداد مشارکت در ساخت همانند هر قرارداد دیگری می‌بایست موضوع به صورت دقیق معین گردد. این قرارداد میان مالک یک ملک فرسوده و یا بلااستفاده با سازنده به جهت احداث ساختمان جدید و ساخت و ساز و با هدف سرمایه گذاری و سودآوری منعقد می‌گردد.
لازم به ذکر است که ملک موضوع معامله باید به صورت دقیق و با ذکر کلیه مشخصات ثبتی آن معلوم و معین گردد تا از هرگونه ابهام و نامعین بودن موضوع و در نهایت ابطال قرارداد منعقده جلوگیری شود.
3. تعیین میزان آورده و سرمایه هر یک از طرفین
در قرارداد مشارکت در ساخت مشابه کلیه عقود مغابنه‌ای هریک از طرفین دارای آورده‌ای می‌باشند. در عقد مزبور آورده مالک ملک می‌باشد که اکثراً فرسوده یا بلااستفاده است و آورده سازنده پرداخت مبلغ بلاعوض به مالک و همچنین پرداخت کلیه هزینه‌های ساخت و ساز می‌باشد و در نهایت تعیین میزان درصد مشارکت در قرارداد مشارکت در ساخت برای هر یک از طرفین و متعاقباً میزان بهره وری و سودآوری طرفین از قرارداد حاضر.
برای مثال در یک قرارداد 60% به سازنده و 40 % به مالک تعلق می‌گیرد. (تعیین میزان شراکت کاملاً توافقی و تابع اراده طرفین می‌باشد.)
این نکته نیز در خور توجه است که در خصوص نحوه تقسیم واحدها در مشارکت در ساخت به نسبت درصد شراکت فی ما بین، به مانند زیر صورت می‌پذیرد:
- در زمان انعقاد قرارداد و ضمن قرارداد مشارکت در ساخت نحوه تقسیم واحدها بصورت کلی مشخص می‌گردد.
- پس از اتمام ساخت و ساز و جاگیری نهایی و صدور صورت مجلس تفکیکی، متعاملین با تنظیم سند تقسیم‌نامه رسمی اقدام به تقسیم واحدها به نسبت میزان سهم شراکت طرفین می‌نمایند.
4. تعیین تعهدات طرفین نسبت به یکدیگر
در قرارداد مشارکت در ساخت طرفین قرارداد، مشابه هر قرارداد عهدی دیگری نسبت به یکدیگر دارای تعهداتی می‌باشند. لازم به ذکر است با عنایت به اینکه قرارداد مذکور پیرو ماده 10 قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده منعقد می‌گردد، متعاملین می‌توانند نسبت به مسائل مختلف، مشروط بر اینکه برخلاف قوانین عمومی جاری، شرع و اخلاق حسنه نباشد، تراضی نمایند.
بنابراین با توجه به آنچه که گفته شد و همچنین نوع و ماهیت قرارداد مشارکت در ساخت، طرفین می‌توانند نسبت به مسائل گوناگون در حدود موضوع قرارداد توافق نمایند. بر این اساس نمونه‌ای از تعهدات سازنده مشارکت در ساخت و مالک را که در اکثر قراردادهای مشارکت در ساخت مطرح می‌شوند را بررسی می‌نماییم.
تعهدات سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت :
- اخذ جواز تخریب و نوسازی نسبت به ملک موضوع معامله
- تهیه‌ی نقشه‌ی مربوط به ملک با هماهنگی مالک
- تأمین سرمایه‌ی مالی پروژه
- آماده سازی و تعبیه تمامی انشعابات آب، برق، گاز، مخابرات و فاضلاب شهری
- بیمه نمودن حوادث و اتقاقات غیر قابل پیش بینی و بیمه نمودن کارگران ساختمانی مشغول به کار
- پرداخت مبلغ بلاعوض به مالک یا مالکین قرارداد جهت تهیه مسکن در طول اجرای پروژه و روند ساخت و ساز
- اعطای تضمینات لازم توسط سازنده به مالک بنابر شرایط و توافقات قراردادی
- لحاظ نمودن تمامی اصول و مقررات ایمنی بر اساس قوانین ملی ساختمان و استانداردهای موجود و مقررات مرتبط
- اخذ تایید و تصویب مهندس ناظر مربوط به ملک و دریافت گزارش حاصله از ایشان
- مراجعه به مرجع صالح و دریافت گواهی پایانکار و عدم خلاف
- در نهایت اخذ صورتجلس تفکیکی از اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع ملک.
تعهدات مالک نسبت به سازنده :
تعهدات مالکین در قرارداد مشارکت در ساخت به مراتب کمتر از تعهدات سازنده است. برخی از این تعهدات عبارتند از :
- تحویل ملک به سازنده در تاریخ مقرر بین طرفین
- انتقال سند به سازنده بر اساس برنامه زمان بندی
- عودت مبلغ قرض الحسنه پرداختی (با توجه به توافقات طرفین در قرارداد) به سازنده بعد از تحویل سهم خود از آپارتمان نوساز
- پرداخت هزینه انتقال سند به صورت تساوی
- پرداخت هرگونه بدهی مربوط به ساختمان که برای قبل از تاریخ انعقاد قرارداد و تحویل ملک به سازنده می‌باشد، از جمله هزینه مربوط به کلیه انشعابات، دارایی، عوارض شهرداری و ...
5. تعیین خسارت تأخیر و دیرکرد انجام تعهد و خسارت عدم ایفاء تعهد :
در خصوص قرارداد مشارکت در ساخت، با عنایت به اینکه یک عقد مغابنه‌ای بوده و ماهیت سرمایه گذاری دارد مناسب است طرفین ضمن قرارداد، در خصوص شرط خسارات قراردادی یا همان وجه التزام در قرارداد مشارکت در ساخت نیز توافق نمایند با این توضیح که وجه التزام مبلغی است که توسط متعاملین به جهت تأخیر در ایفاء تعهد یا به جهت عدم ایفاء تعهد معین می‌گردد.
این مبلغ ممکن است کمتر یا بیشتر از خسارات واقعی وارده باشد، اما مبلغ مورد توافق طرفین معتبر و معیار بوده و به هیچ وجه توسط قاصی کم یا زیاد نمی‌شود.
با عنایت به آنچه گفته شد وجه التزام ممکن است در خصوص تأخیر در انجام تعهد یا عدم انجام تعهد توسط شخص متعهد باشد، بر این اساس وجه التزام تأخیر حالتی را در برمی‌گیرد که شخص متعهد، به تعهد خویش با تأخیر عمل نماید در این صورت اگر طرفین ضمن قرارداد خسارت قراردادی از بابت تأخیر در انجام تعهد را معین نموده باشند، متعهدله می‌تواند هم خسارت تأخیر در ایفای تعهد و هم انجام اصل تعهد را از متعهدله مطالبه نمایند. این خسارت می‌تواند به صورت روزانه، ماهانه و سالانه مشخص گردد.
همچنین وجه التزام عدم انجام تعهد نیز حالتی را در بر می‌گیرد که شخص متعهد از انجام تعهد خویش امتناع ورزد در این صورت چنانچه طرفین ضمن قرارداد خسارت قراردادی یا همان وجه التزام از بابت عدم ایفاء تعهد را تعیین نموده باشند، شخص متعهدله مختار است یا انجام اصل تعهد را درخواست نماید و یا وجه التزام و خسارت قراردادی را مطالبه نماید زیرا مطالبه ی هردوی این موارد در این حالت محلی از اعراب ندارد و محرز است در صورتی که اصل تعهد مطالبه و انجام شود دلیل و محلی برای مطالبه خسارت قراردادی عدم ایفاء تعهد وجود ندارد و بالعکس چنانچه وجه التزام عدم انجام تعهد مطالبه و دریافت گردد، دلیل و محلی برای مطالبه‌ی انجام اصل تعهد وجود ندارد.
بنابر توضیحات فوق الذکر لازم است طرفین هنگام انعقاد قرارداد با عنایت به توافقات منعقده و همچنین اهداف خویش از انعقاد قرارداد و حفظ و تأمین منافع خویش اقدام به تعیین وجه التزام متناسب بنمایند.
6. تعیین داور و شرط داوری جهت حل و فصل اختلافات طرفین :
در قرارداد مشارکت در ساخت همانند سایر قراردادها، این امکان وجود دارد که طرفین جهت حل و فصل اختلافات قراردادی خویش، شخصی را به عنوان داور تعیین نمایند تا در صورت حدوث اختلاف ناشی از قرارداد، داور مرضی الطرفین به اختلاف رسیدگی و نظر خود را اعلام نماید.
استفاده از نهاد داوری و اعمال آن در قرارداد و تعیین داور به متعاقدین این امکان را می‌دهد که در صورت بروز اختلافات فی مابین در وهله اول داور تعیینی به موضوع رسیدگی کنند که این روند نسبت به رسیدگی در دادگستری و محاکم قضایی، از سرعت بسیار بالاتری برخوردار است و طرفین به علت عدم اطاله و تسریع رسیدگی به تکلیف و وضعیت خویش بسیار زودتر آگاه می‌شوند و از این طریق می‌توانند منافع خویش را محافظت و از ورود ضرر جلوگیری نمایند.
لازم به ذکر است مقررات مربوط به داوری در قرارداد مشارکت در ساخت به تفصیل در مقاله‌ای جداگانه مورد بررسی قرار گرفته و در سایت مشارکت یار موجود می‌باشد، با مراجعه به مقاله ی مذکور می‌توانید کلیه قوانین داوری را مطالعه و بیاموزید.
7. تعیین کیفیت، جنس و نوع مصالح ساختمانی :
در قرارداد مشارکت در ساخت با عنایت به نوع عقد که عهدی‌ست و همچنین موضوع قرارداد که احداث ساختمان جدید و پروژه‌ی ساخت و ساز می‌باشد، می‌بایست متعاملین در زمان انعقاد قرارداد لیست متریال مشارکت در ساخت که سازنده یا سازندگان در اجرای پروژه ملزم به استفاده هستند نیز تعیین گردد تا از این طریق سازنده مطابق توافق و هماهنگی لازم با مالک یا مالکین از مصالح و متریال مورد نظر در احداث ساختمان بهره برداری نماید و متعاقباً در این راستا کلیه تعهدات خود را بر اساس توافقات با مالکین و فارغ از هرگونه اختلاف، ایفاء نماید.
بر همین مبنا لازم است علی رغم توافقات فی مابین طرفین در حین انعقاد قرارداد، هرگونه توافق بعدی بین متعاقدین اعم از توافق جدید، تغییر در مفاد قرارداد و تغییر در مصالح تعیینی به صورت الحاقیه و متمم توسط طرفین مکتوب و به قرارداد اصلی مشارکت در ساخت ضمیمه گردد.
سخن پایانی
در آخر با توجه به این مساله که عقد قرارداد مشارکت مدنی یا مشارکت در ساخت، یک نوع عقد لازم و پیرو ماده 10 قانون مدنی است و همچنین دارای ماهیت سرمایه گذاری از جانب متعاملین می‌باشد، مناسب است که طرفین به جهت محافظت هرچه بیشتر از منافع و سرمایه‌ی مالی خویش و کسب سودآوری مطمئن جهت تنظیم قرارداد مذکور با حساسیت و دقت کامل اقدام نمایند و در صورت امکان با جلب نظر وکلای خبره و متخصص، منافع خویش را محافظت و تأمین نمایند.
