اجرای سقف تیرچه و بلوک
نوامبر 11, 2023
وکالت کاری مشارکت در ساخت
نوامبر 22, 2023
برای اینکه در خصوص اینکه "مشارکت در ساخت و ساز قراردادی لازم" است توضیحات مشروح را ارائه دهیم در ابتدا توضیحات مختصری در مورد اینکه : "قرارداد مشارکت در ساخت چیست و به چه دلیل منعقد می‌شود؟" را عنوان می‌کنیم:
قرارداد مشارکت در ساخت و ساز چیست و به چه دلیل منعقد می‌شود؟
نمونه قرارداد مشارکت در ساخت و ساز آپارتمان از انواع قرارداد مشارکت مدنی می‌باشد که بین مالکان املاک و سازندگان ذی صلاح به منظور ساخت و ساز بنای جدید منعقد می‌شود و در نهایت نیز طرفین قرارداد (مالک/مالکان و سازنده/سازندگان) سهم الشرکه خود را از بنای جدید بر اساس چیزی که در کاملترین قرارداد مشارکت در ساخت تعیین می‌شود بر می‌دارند.
شکل گیری قرارداد مشارکت در ساخت و ساز بر اساس دلایل زیادی انجام می‌شود که عمده دلایل در زیر عنوان می‌شود:
- تمایل مالکان به تخریب و نوسازی ملک کلنگی‌ای که دارند به جهت تأمین رفاه ساکنان و همچنین بهره‌برداری سود بیشتر از ملک.
- عدم توانایی مالی مالکان برای اجرای ساخت و ساز بنای جدید الاحداث.
- تمایل برخی سازندگان در سرمایه گذاری در املاک زیرا که با پرداخت بهای ساخت و ساز و مبلغ بلاعوض و بهره برداری از دانش و تخصص خود در ساختمان سازی درصدی از ساختمان جدیدالاحداث را مالک خواهند شد.
مشارکت در ساخت و ساز، قراردادی لازم
عقد لازم، عقدی است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را مگر در صورت اقاله و وجود خیارات نداشته باشند (ماده‌ی 185 قانون مدنی) ؛ در مقابل، عقد جایز قرار دارد که هر یک از طرفین، می‌توانند هرگاه بخواهند، آنرا فسخ نمایند (ماده‌ی 186 قانون مدنی).
در خصوص عقود معینی که در قانون مدنی آمده است، چنانچه قانونگذار به لزوم و جواز آنها اشاره نکرده باشد، سوابق تاریخی قانون گذاری و قراین قانونی، مشکل را حل می‌کند. اما آیا عقد نامعینی که در خارج میان طرفین واقع می‌شود (مانند قرارداد مشارکت در ساخت و ساز)، لازم است یا جایز ؟
در ابتدا ضروری است وجه تفارق "لزوم عقد" و "ضمانت اجرای مقررات راجع به قراردادها" تبیین گردد. در این رابطه باید گفت همانگونه که عقود لازم منشأ تعهدات است، عقود جایز نیز از این ویژگی برخوردارند و قدر مشترک تعهد ناشی از عقد لازم و تعهد ناشی از عقد جایز، همان "ماهیت تعهد" می‌باشد. وقتی این قدر مشترک، با جواز عقد همراه می‌شود، تعهد جایز؛ و آنگاه که مقرون به لزوم عقد می‌گردد، تعهد لازم پدید می‌آید. به تعبیر فلسفی، محال است که تعهد (ما به الاشتراک) عین لزوم و یا عین جواز (ما به الامتیاز) باشد.
از سوی دیگر، هر دو تعهد لازم و جایز، به یک میزان از ضمانت اجرا برخوردار می‌شوند. به عنوان مثال، همانگونه که مقررات بیع (لازم) دارای ضمانت اجراست، مقررات ودیعه و وکالت (جایز) نیز ضمانت اجرا دارد.
چنانچه ضمانت اجرا را عین لزوم عقد بدانیم، به این تلقی نادرست و محال می‌رسیم که لزوم عقد با جواز آن قابل جمع است.
به علاوه، آیه‌ی شریفه‌ی "أوفوا بالعقود" و نظایر آن در فقه اسلام نیز در مقام اعلام ضمانت اجرای عقود لازم و جایز می‌باشد و نه اعلام قاعده‌ی لزوم قراردادها.
در اعلان اصلی با عنوان «اصاله اللزوم» برای عقود نامعین، باید احتیاط نمود؛ به همین جهت قانون‌گذاران از اعلام اصل مذکور خودداری نموده‌اند و تنها به ذکر موارد انحلال و فسخ عقود معین، و برخی کلیات، اکتفا می‌نماید.
ماده 219 قانون مدنی ایران با اقتباس از ماده‌ی 1134 قانون مدنی فرانسه بیان می‌دارد: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین طرفین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است؛ مگر اینکه به رضای طرفین، اقاله یا به علت قانونی فسخ شود».
بین ماده 1134 قانون مدنی فرانسه (به عنوان اصل) و ماده 219 قانون مدنی ایران (به عنوان ترجمه) تفاوت‌هایی ملاحظه می‌گردد؛ از جمله آنکه در ترجمه (ماده‌ی 219 قانون مدنی ایران)، به جای عبارت "tiennent lieu de loi " ، که بیانگر ضمانت اجراست، به عمد، تعبیر «لازم الاتباع» (obligatories) آمده است و به نظر می‌رسد که نویسندگان قانون مدنی در این قسمت می‌خواسته‌اند به «اصاله اللزوم» در فقه یا «قاعده‌ی لزوم عقود و قراردادها» نزدیک شوند.
عمل و فتوای فقها این است که در صورت شک در لزوم و جواز عقدی، علاوه بر تمسک به نصوصی همچون آیه‌ی شریفه‌ی "أوفوا بالعقود" با استصحاب بقای آثار به وجود آمده‌ی عقد، آن را لازم تلقی می‌نمایند.
جهت مشاهده قوانین مشارکت در ساخت کلیک نمایید.
آیا مردم خود می‌توانند لازم و جایز بودن عقود را تشخیص دهند؟
آیا مردم در روابط قراردادی و قضایی خود بدون کمک از قانونگذار می‌توانند لازم و جایز بودن عقود را تشخیص دهند ؟
به عبارت دیگر، آیا لزوم و جواز ناشی از عرف و عادت است و قانونگذار در این مورد دنباله‌رو عرف و عادت بوده‌اند یا از خود ابتکار و ابداعی نموده‌اند ؟ این سؤال را فقها این‌گونه مطرح کرده‌اند که آیا لزوم و جواز، از احکام امضایی است (امضای عرف و عادت) یا از احکام تأسیسی؟
در پاسخ توضیح که مردم از همان روزگاران پیشین، در هر عقدی، نوع مصالح خود را تشخیص می‌دادند و با توجه به آن می‌دانستند عقد لازم منعقد می‌نمایند یا جایز.
همچنان که بر الواح مکشوف از تخت جمشید، هنگام انعقاد عقد ضمان، طرفین می‌دانستند عقد لازم می‌بندند؛ چرا که در غیر اینصورت، ضامن هر زمان بخواهد، عقد را به هم می‌زند و حکمت عقد ضمان از بین می‌رود.
هر یک از لزوم و جواز بر دو گونه است :
لزوم حقّی :
لزوم حقّی نوعی از لزوم است که متعاقدین می‌توانند به توافق و برای مدتی محدود آن را از بین ببرند. برای نمونه بیع عقدی لازم است و این لزوم، لزوم حقی است و متبایعین می‌توانند از راه شرط خیار برای مدت محدودی آن لزوم را از بین ببرند.
لزوم حکمی :
هرگاه اراده‌ی متعاقدین حتی برای مدت محدود و موقت، نتواند تزلزلی در لزوم عقد ایجاد کند، لزوم، حکمی می‌باشد. مانند لزوم در دو عقد نکاح و ضمان که نمی‌توان در آنها شرط خیار نمود.
جواز حقّی :
جوازی را که متعاقدین بتوانند با توافق از بین ببرند و به لزوم تبدیل کنند، جواز حقّی می‌نامند. برای مثال وکالت، عقدی جایز است؛ اما چنانچه وکالت وکیل یا عدم عزل وکیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد، جواز مذکور از بین می‌رود.
جواز حکمی :
هرگاه طرفین عقد جایزی نتوانند جواز آن را تبدیل به لزوم کنند، به آن جواز، جواز حکمی گویند. به عنوان نمونه نمی‌توان عقد ودیعه را از طریق شرط ضمن عقد لازم، از حالت جائر بودن خارج کرد؛ همانگونه که شرط عدم رجوع در هبه نیز فاسد است حتی در صورتی که این شرط ضمن عقد لازمی باشد؛ زیرا قابلیت رجوع در هبه حکم است نه حق.
بنابراین مراتب، چنانچه مشارکت در ساخت و ساز را قراردادی جایز تلقّی کنیم و هر یک از دو طرف مالک زمین و شریک را مختار در فسخ قرارداد در هر زمان بدانیم، با توجه به ویژگی استمرار در این قرارداد، باید منتظر سوء استفاده‌های طرفین و اقدام به فسخ قرارداد مشارکت در ساخت به هر بهانه‌ای باشیم؛ امری که به مذاق عقل و عقلاً خوش آید و لذا شرع نیز نمی‌پسندد (کلّما حکم به العقل، حکم به الشرع). از این رو، به منظور جلوگیری از سوء استفاده‌های احتمالی مالک زمین و شریک، باید مشارکت در ساخت و ساز را، قرارداد لازم دانست؛ و لزوم آن را از نوع لزوم حقی تلّقی نمود تا بدین ترتیب، طرفین حق برهم زدن قرارداد را مگر از طریق جعل خیار، اقاله و یا پیدایش موجبی برای خیار، نداشته باشند.
با این وجود، در جایی که یکی از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت و ساز دولت باشد، مطابق ماده‌ی 48 شرایط عمومی پیمان، دولت حق فسخ قرارداد را دارد و از این حیث پیمان، لزوم خود را به نفع دولت از دست می‌دهد؛ ولی نسبت به شریک لزوم آن پابرجاست. بنابراین در چنین حالتی قرارداد مشارکت در ساخت و ساز نسبت به دولت، جایز و نسبت به شریک، لازم است.
جهت اطلاع از کمیسیون مشارکت در ساخت این مقاله را بخوانید.
