متمم قرارداد مشارکت در ساخت
سپتامبر 13, 2023
تعهدات مالک در مشارکت در ساخت
سپتامبر 19, 2023
در این مقاله سعی داریم به بررسی نکات حقوقی قرارداد مشارکت در ساخت بپردازیم.
نخست تعریف عقد مشارکت در ساخت را بیان می‌نماییم.
مفهوم قرارداد مشارکت در ساخت
قرارداد مشارکت در ساخت عقدی است که در آن مالک یا مالکین، ملک کلنگی و یا قدیمی خویش را به جهت سرمایه گذاری و مشارکت به عنوان آورده ارائه می‌نمایند تا سازنده یا سازندگان نیز با پرداخت کلیه هزینه‌ی ساخت و ساز و احداث ساختمان جدید به عنوان آورده و انجام کلیه عملیات اجرایی تا تکمیل پروژه با آنها مشارکت نمایند.
قرارداد مشارکت در ساخت، یک نوع مشارکت مدنی و مبتنی بر سرمایه گذاری در املاک برای طرفین است. در ادامه به بررسی ویژگی‌های عقد مشارکت در ساخت و متعاقباً بررسی نکات و آثار حقوقی مربوط به این عقد می‌پردازیم.
ویژگی‌های عقد قرارداد مشارکت در ساخت
قرارداد مشارکت در ساخت یک عقد لازم است :
قرارداد مشارکت در ساخت یک عقد لازم است، به این معنی که هیچ یک از طرفین قرارداد نمی‌توانند به صورت یک‌طرفه اقدام به برهم زدن و فسخ قرارداد مشارکت در ساخت نمایند، مگر در صورت:
- وجود توافقات و شرایط قراردادی در خصوص فسخ قرارداد مشارکت در ساخت
- استناد به خیارات قانونی مندرج در قانون مدنی.
لازم به توضیح است که عقد لازم در برابر عقد جایز به کار می رود، عقد جایز عقدی است که طرفین آن می‌توانند هر زمان که می‌خواهند اقدام به برهم زدن و فسخ قرارداد به صورت یک‌طرفه نمایند؛ زیرا این موضوع برخلاف عقد لازم، جزئی از ذات عقد جایز است و نیازی به توافقات قراردادی و یا مجوز قانونی ندارد.
بنابراین با عنایت به این موضوع که قرارداد مشارکت در ساخت پیرو ماده 10 قانون مدنی و به تبعیت از اصل حاکمیت اراده منعقد می‌گردد و متعاقباً یک عقد لازم می‌باشد.
جهت مشاهده قرارداد مشارکت در ساخت pdf کلیک نمایید.
تعیین حق فسخ در قرارداد مشارکت در ساخت
بنابر توضیحات بالا مالک و سازنده باید به این موضوع آگاه باشند که در وهله‌ی اول قراردادی منعقد می‌نمایند که حق رجوع و پشیمانی نسبت به آن را به صورت یک‌جانبه دارا نمی‌باشند، مگر در صورت ایجاد عوامل خیارات قانونی مندرج در قانون مدنی همانند خیار تدلیس، خیار غبن، خیار تخلف از شرط و ...... (مشاهده قانون مشارکت در ساخت pdf)
به همین جهت مناسب است چنانچه برخی از مفاد قراردادی برای طرفین یا یکی از آنها درخور اهمیت است نسبت به عدم ایفاء آن از جانب متعهد و یا تأخیر در انجام آن، برای خود جهت تعیین حق فسخ در قرارداد مشارکت در ساخت اقدام نمایند.
بنابراین مالک و سازنده، هر دو باید به این موضوع به عنوان اولین و اصلی‌ترین ویژگی قرارداد مشارکت در ساخت توجه نموده و تمام آنچه را که به حفظ و تضمین هر چه بیشتر منافع آنها کمک می نماید، با توافق یکدیگر، در قرارداد اعمال نموده و از آن غافل نشوند.
قرارداد مشارکت در ساخت، عقدی عهدی و تملیکی می‌باشد :
قرارداد مشارکت در ساخت عقدی است که اثر مستقیم و اصلی آن ایجاد تعهد برای طرفین، خصوصاً برای سازنده است و اثر ثانی و فرعی آن تملیک از جانب مالک به سازنده است.
عقد عهدی عقدیست که طرفین در آن متعهد به امری می‌شوند و انتقال مالی در آن صورت نمی‌پذیرد، بنابراین نکته‌ای که در نتیجه‌ی عهدی بودن قرارداد مشارکت در ساخت وجود دارد این است که بعضاً تصور می‌شود که پس از انعقاد قرارداد مذکور مالک و سازنده در ملک موضوع معامله با یکدیگر شریک می‌شوند اما در حقیقت بر این اساس که اثر مستقیم این عقد ایجاد تعهد است، طرفین در ابتدا در ملک موضوع معامله شریک نمی‌شوند، بلکه با گذشت زمان و پیشرفت عملیات اجرایی و ساخت و ساز برای سازنده پروژه قدر السهم ایجاد می‌گردد تا زمانی که انتقال رسمی مالکیت توسط مالک صورت پذیرد.
انتقال سند در قرارداد مشارکت در ساخت
سازنده نمی‌تواند پس از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، الزام انتقال سند در مشارکت در ساخت از مالک را به نسبت سهمش درخواست نماید، مگر اینکه این موضوع در قرارداد و توسط طرفین مورد توافق قرار گرفته باشد که هم زمان یا پس از گذشت میزان معینی از مهلت و یا پیشرفت کار تا یک مرحله‌ی مشخص، مالک باید اقدام به انتقال رسمی مالکیت به سازنده به میزان درصد مشارکتش نماید و این انتقال سند معمولاً در طی سه یا چهار مرحله بطور کامل اجرا می‌گردد در این صورت اگر مالک به تعهد خود مطابق مفاد قراردادی عمل ننماید، سازنده میتواند الزام آن را از محکمه درخواست نماید.
مشارکت در ساخت عقدی مستمر است :
همچنین قرارداد مشارکت در ساخت، یک عقد مستمر است. عقد مستمر عقدی است که تعهدات طرفین در طول زمان اجرا شده و فورا اجرا نمی‌گردد.
در برابر عقد مستمر، عقد آنی قرار دارد که برخلاف عقد مستمر، مفاد آن سریع و فوری اجرا می‌گردد. بنابراین با توجه به این ویژگی قرارداد مشارکت در ساخت، طرفین نمی‌توانند اجرای تعهدات طرف مقابل را قبل از رسیدن موعد انجام آن، درخواست و یا الزام نمایند زیرا با عنایت به استمرار و زمان بری قرارداد مذکور، اجرای فوری تعهدات حاصل از آن امکانپذیر نیست.
قرارداد مشارکت در ساخت یک عقد معوض و مبتنی بر مغابنه
علی‌رغم موارد مزبور با عنایت به این موضوع که قرارداد مشارکت در ساخت یک عقد معوض و مبتنی بر مغابنه است، طرفین آن میبایست به جهت سرمایه گذاری‌ای که توسط آنها در این قرارداد صورت می‌گیرد، تا حد امکان از بروز ضرر جلوگیری نمایند و این امر میسر نمی‌گردد مگر در صورت یافتن سازنده مشارکت در ساخت مناسب در وهله‌ی اول، و انجام این موضوع پس از تحقیق و بررسی تجربه کاری توسط مالک امکانپذیر است و پس از آن اعمال شرایط و مفاد قراردادی به گونه‌ای که منافع هر دو طرف را تضمین و تأمین می‌نماید است.
در راستای بیان نکات حقوقی قرارداد مشارکت در ساخت، پس از اینکه به بررسی ویژگی‌های عقد مزبور پرداختیم و متعاقباً آثار این دسته از عقود را بیان کردیم، در ادامه به بیان نکات حقوقی مهم و رعایت آن در زمان انعقاد قرارداد مشارکت توسط طرفین می‌پردازیم.
نکات حقوقی قرارداد مشارکت در ساخت
مکتوب نمودن قرارداد مشارکت در ساخت حرفه‌ای و دقیق
- زمانی که اشخاص اقدام به انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت یا هر قرارداد دیگری می‌نمایند، در حین مکتوب نمودن آن میبایست کلیه مشخصات هویتی طرفین به صورت دقیق درج گردد و مهم‌تر از آن اینکه چنانچه یکی از طرفین به واسطه معرفی نماینده یا وکیل ملکی قصد انعقاد معامله رو داشته باشد میبایست حتماً مدرک نمایندگی شخص نماینده و یا وکالت‌نامه شخص وکیل و حدود اختیارات آنها دقیق بررسی و پیوست قرارداد مشارکت در ساخت گردد.
- مورد بعد تعیین نمودن موضوع قرارداد مشارکت در ساخت به صورت معین و خالی از هر گونه ابهام می‌باشد زیرا چنانچه موضوع قرارداد مشارکت مردد و مبهم باشد بر اساس ماده 190 قانون مدنی که مبین شرایط اساسی صحت معاملات است، قرارداد باطل و از درجه اعتبار ساقط است؛
و عدم رعایت نکات جهت مکتوب نمودن صحیح و دقیق قرارداد مشارکت در ساخت موجب می‌شود که تمامی تلاش‌های طرفین جهت انعقاد قرارداد و برنامه‌ریزی‌های انجام شده و هزینه‌های مالی صورت گرفته پیرو قرارداد باطل، بلااثر و بی‌اعتبار گردد.
با این توضیح اختصاصی که ملک موضوع قرارداد مشارکت در ساخت میبایست معین باشد یعنی مردد بین دو یا چند ملک نباشد و به وضوح یک ملک را مدنظر قرار دهد، همچنین معلوم باشد و مبهم نباشد یعنی ویژگی‌های آن ملک موضوع قرارداد به طور صریح بیان گردد، ویژگی‌هایی که به طرز آشکاری ملک را برای طرفین قرارداد مشارکت در ساخت معلوم سازد.
تعیین مؤعد جهت مطالبه اجرای تعهدات طرفین در قرارداد مشارکت در ساخت
در خصوص تعهدات طرفین نسبت به یکدیگر، با عنایت به این مسأله که قرارداد مشارکت در ساخت یک عقد مستمر است و تعهدات حاصل از آن در طول زمان توسط طرفین ایجاد می‌گردد، اصولاً این تعهدات دارای موعد و سر رسید زمانی هستند و مناسب است که طرفین خصوصاً سازنده که اجرای عمده تعهدات بر عهده اوست جهت اجرای تعهدات قراردادی خویش سررسید و موعد تعیین نمایند و به تعبیری تعهدات خویش را موجل نمایند زیرا اقتضای ذات عقد مشارکت در ساخت اینگونه می‌باشد.
بر این اساس طرفین نمی‌توانند قبل از رسیدن اجل و موعد معین، اجرای تعهد را از طرف مقابل درخواست و در نهایت الزام نمایند و لازم است در سررسید معین اجرای تعهد را مطالبه و درخواست نمایند. از طرفی دیگر چنانچه متعهد در موعد مشخص به تعهد خویش عمل ننمود، با توجه به این موضوع که در قرارداد مشارکت در ساخت، نوع تعهدات طرفین نسبت به یکدیگر اصولا از نوع شرط فعل است، در وهله ی اول میبایست الزام شخص متعهد به انجام تعهد از محکمه درخواست گردد و در صورتی که الزام ایشان میسر واقع نگردید سه حالت متصور است :
- حالت اول زمانی‌ست که انجام تعهد توسط شخص دیگر امکانپذیر است، در این صورت شخص دیگری تعهد را به درخواست متعهدُله ایفاء می‌نماید و متعهدله میتواند کلیه هزینه‌های پرداختی در این خصوص را از متعهد مطالبه نماید.
- حالت دوم زمانی‌ست که انجام تعهد توسط شخص دیگر امکانپذیر نیست و فقط متعهد قادر به ایفای آن است و انجام تعهد قائم به شخص است در این حالت متعهدله نمی‌تواند توسط شخص دیگری انجام تعهد را عملی سازد و سپس هزینه را مطالبه نماید به همین جهت متعهدله قرارداد را بر این اساس فسخ می‌نماید.
- حالت سوم اینکه در قرارداد برای انجام تعهد توسط متعهد شرط مباشرت شده باشد بدین معنی که تعهد حتماً و راساً توسط متعهد ایفاء گردد در این حالت متعهدله یا مشروط‌له میتواند از شرط بگذرد و انجام تعهد توسط شخص دیگری را درخواست و سپس هزینه را مطالبه نماید و یا میتواند قرارداد حاضر را بر این مبنا فسخ نماید.
تعیین وضعیت قرارداد مشارکت در ساخت در صورت فوت یکی از طرفین قرارداد
با توجه به لازم بودن قرارداد مشارکت در ساخت، چنانچه یکی از طرفین قرارداد اعم از مالک یا سازنده فوت نمایند، قرارداد با تمامی مفاد آن به وراث شخص متوفی منتقل می‌شود و ورثه میبایست پس از انحصار وراثت مفاد قراردادی را اجرا نمایند.
چنانچه ورثه مفاد قراردادی را ایفاء ننمودند سه حالت متصور است:
- حالت اول اینکه پس از درخواست متعهدُلَه و در نهایت الزام وراث به اجرای مفاد قراردادی توسط دادگاه و امتناع آنها از انجام تعهد، متعهدله توسط شخص دیگری و با پرداخت هزینه‌های مربوط، انجام تعهد را عملی سازد، که در این صورت میتواند به وراث مراجعه و کلیه هزینه‌های پرداختی در این خصوص را از آنها مطالبه نماید.
- حالت دوم اینکه انجام تعهد صرفاً توسط شخص متعهد (متوفی) امکانپذیر باشد و انجام تعهد قائم به شخص باشد که در این صورت با فوت متعهد قرارداد منفسخ می‌گردد.
- حالت سوم اینکه ایفای تعهد توسط متعهد به قید مباشرت شرط شده باشد که در این فرض نیز انجام تعهد میبایست حتماً و راساً توسط متعهد (متوفی) صورت پذیرذ. به همین جهت در این حالت متعهدله و یا مشروط له میتواند از شرط بگذرد و تعهد را توسط شخص دیگری ایفاء و هزینه را مطالبه نماید (حالت اول) و یا اینکه از شرط نگذرد و قرارداد بر این مبنا منفسخ گردد.
تعیین خسارت قراردادی یا وجه التزام برای قرارداد مشارکت در ساخت
مسأله‌ی دیگری که در قرارداد مشارکت در ساخت اصولاً مورد توافق و تراضی طرفین قرار می‌گیرد، خسارات قراردادی یا وجه التزام در قرارداد مشارکت در ساخت است.
در کلیه قراردادها از جمله قرارداد مشارکت در ساخت، متعاملین به جهت پیشگیری از تأخیر یا عدم ایفاء تعهد و تأمین منافع خویش، اقدام به تعیین خسارات قراردادی یا وجه التزام می‌کنند. در این حالت پیرو اراده و توافق طرفین نسبت به کلیه تعهدات مندرج در قرارداد یا برخی از تعهدات که از اهمیت بیشتری برخوردار است، وجه التزام تعیین می‌گردد.
لازم به توضیح است که وجه التزام یا خسارت قراردادی به دو صورت تعیین می‌شود:
- وجه التزام مربوط به تأخیر در اجرای تعهد
- وجه التزام مربوط به عدم انجام تعهد
در حالت اول متعهدله پس از تأخیر متعهد در اجرای تعهد، میتواند هم انجام تعهد و هم پرداخت وجه التزام را درخواست و مطالبه نماید و این دو منافاتی با یکدیگر ندارند.
در حالت دوم متعهدله پس از عدم ایفاء تعهد از جانب متعهد و با عنایت به اینکه نوع وجه التزام مربوط به عدم ایفاء تعهد است، صرفا میتواند یا انجام تعهد و یا پرداخت وجه التزام را مطالبه نماید زیرا مطالبه ی این دو با یکدیگر منافات داشته و چنانچه متعهدله انجام اصل تعهد را درخواست نماید نمی‌تواند وجه التزام مربوط به عدم ایفاء تعهد را مطالبه نماید و یا در صورتی که متعهدله پرداخت وجه التزام مربوط به عدم ایفاء اصل تعهد را مطالبه نماید نمی‌تواند انجام اصل تعهد را درخواست نماید زیرا انجام این دو امر با یکدیگر کاملا تناقض دارد و پرداخت وجه التزام مربوط به اصل تعهد بدل از اصل تعهد است
شرایط مطالبه‌ی وجه التزام در قرارداد مشارکت در ساخت
همچنین در خصوص شرایط مطالبه‌ی وجه التزام نیز میبایست این موارد رعایت و اعمال گردد:
- برای مطالبه‌ی وجه التزام، در هر دو صورت باید در ابتدا عدم ایفاء تعهد یا تأخیر در اجرای تعهد توسط شخص متعهدله اثبات گردد.
- بنابر ماده 230 قانون مدنی، قاضی نمی‌تواند متعهد را به مبلغی کمتر یا بیشتر از آنچه که در قرارداد تعیین شده است محکوم نماید.
- عدم ایفاء تعهد و یا تأخیر در اجرای تعهد به علت بروز مسائل غیرقابل پیش‌بینی و خارج از اراده‌ی متعهد نباشد، زیرا در این صورت متعهد به پرداخت وجه التزام ملزم و محکوم نمی‌گردد.
تضمین در قرارداد مشارکت در ساخت
موضوع دیگر در اکثر قراردادها از جمله قرارداد مشارکت در ساخت، تعیین و مشخص نمودن چگونگی تضمین قرارداد مشارکت در ساخت توسط متعاقدین است.
اصولا تضمیناتی که توسط طرفین توافق و ارائه می‌گردد چک می‌باشد به این صورت که متعاملین به جهت جلوگیری از ورود هرگونه ضرر و تأمین منافع خویش اقدام به دریافت ضمانت برای کلیه تعهدات یا پاره‌ای از تعهدات که از اهمیت بیشتری برخوردار است می‌نمایند و این مساله تابع توافقات طرفین قرارداد است.
همچنین ممکن است پیرو توافق طرفین، سفته بابت ضمانت ارائه گردد و یا برای مثال در قرارداد مشارکت در ساخت سازنده وثیقه‌ی ملکی به مالک ارائه دهد که در این صورت با تنظیم یک عقد رهن میان سازنده به عنوان راهن (رهن دهنده) و مالک به عنوان مرتهن (رهن گیرنده) این ضمانت انجام می‌گردد.
در خصوص تضمینات قراردادی لازم به ذکر است که برای مطالبه‌ی تضمین مذکور لازم است متعهدله عدم انجام تعهد یا تأخیر در اجرای تعهد را اثبات نماید و همچنین اثبات نماید که در نتیجه‌ی عدم ایفاء تعهد یا تأخیر در اجرای تعهد از جانب متعهد به ایشان ضرر وارد شده است و در نهایت تضمین قراردادی را با حکم محکمه مطالبه نماید.
تعیین حق فسخ در قرارداد مشارکت در ساخت
موضوع دیگر در قرارداد مشارکت در ساخت، که در ابتدای متن به آن اشاره گردید برخورداری طرفین از حق فسخ در قرارداد مشارکت در ساخت و اعمال آن به عنوان یکی از موارد انحلال قرارداد است.
همانگونه که بیان شد عقد مشارکت در ساخت یک عقد لازم است و به همین جهت قابل فسخ و برهم زدن یک‌جانبه نمی‌باشد مگر اینکه متعاملین به موجب توافقات قراردادی حق فسخ را برای خود یا شخص ثالثی پیش‌بینی کرده باشند که به آن خیار شرط گویند و یا در صورت تخلف از پاره‌ای از شروط قراردادی برای خود حق فسخ پیش بینی نموده باشند که در این صورت پیرو عدم رعایت شروط مذکور، مشروط له میتواند بر اساس خیار تخلف از شرط اقدام به فسخ قرارداد مشارکت در ساخت نماید.
علاوه بر موارد فوق الذکر، مواردی نیز برای طرفین حق فسخ ایجاد می‌نمایند که ناشی از توافقات آنها و شروط قراردادی نمی‌باشند، بلکه به موجب قانون و خیارات مندرج در قانون مدنی این حق به آنها اعطاء می‌گردد. برای مثال چنانچه مالک نسبت به ملکی که انتقال داده و دیگر مالکیت آن را ندارد با سازنده مشارکت در ساخت قرارداد منعقد نماید، سازنده میتواند پس از آگاه شدن از این موضوع به استناد خیار تدلیس و اعمال فریب از جانب مالک قرارداد مزبور را فسخ نماید.
اقاله قرارداد مشارکت در ساخت
همچنین به عنوان یکی دیگر از موارد انحلال قرارداد مشارکت در ساخت می‌توان اقاله قرارداد مشارکت در ساخت را مطرح نمود، اقاله یعنی همان اراده‌هایی که قرارداد را اعتبار بخشیدند و ایجاد کردند، فی الحال تصمیم به انحلال آن گرفتند، این موضوع در ماده 283 قانون مدنی بیان گردیده است، به این صورت که طرفین معامله می‌توانند به تراضی، عقد را اقاله نمایند. در واقع اقاله‌ی قرارداد خود یک عقد جدید با موضوع و ماهیت انحلال عقد سابق، با توافق طرفین می‌باشد.
تعیین داور در قرارداد مشارکت در ساخت
همچنین مساله‌ی دیگری که امروزه در اکثر قراردادها از جمله قرارداد مشارکت در ساخت مورد توافق قرار می‌گیرد موضوع تعیین داوری قرارداد مشارکت در ساخت و اعمال شرط داوری توسط متعاملین است.
با عنایت به اهمیت موضوع داوری، جهت کسب اطلاعات بیشتر در این خصوص به محتوای داوری قرارداد مشارکت در ساخت که همراه ویدئوهای آموزشی می‌باشد مراجعه نمائید.
در نهایت به جهت ماهیت قرارداد مشارکت در ساخت که مبتنی بر سرمایه گذاری طرفین است و همچنین مستمر بودن آن و زمانبر بودن اجرای مفاد قراردادی توصیه می‌گردد در صورت تغییر در مفاد قراردادی یا ایجاد تعهدات جدید برای متعاملین، برای پیشگیری از هرگونه مشکل، این تغییرات و یا تعهدات جدید را در قالب متمم و یا ضمیمه قرارداد مشارکت در ساخت مکتوب و به قرارداد پیوست نمایید.
