تحقیقات پیرامون آسیب شناسی قرارداد مشارکت در ساخت
آگوست 4, 2022
بلاعوض در قرارداد مشارکت در ساخت چگونه محاسبه می شود؟
ژانویه 29, 2023
در قرارداد مشارکت در ساخت هم مالک و هم سازنده در برابر یکدیگر تعهداتی دارند که در اینجا ما موضوع صحبت‌مان تعهدات سازنده برای مشارکت در ساخت است:
قرارداد مشارکت در ساخت
مشارکت در ساخت اگر بخواهیم خیلی مختصر توضیح دهیم قراردادی است که بین مالک و سازنده منعقد می شود که مالک، ملک خود را در این قرارداد آورده است و سازنده ساختمان دانش و تخصص خود و همچنین هزینه ساخت و ساز را ارائه می دهد و این دو طرف قرارداد با یکدیگر در ساختمان جدیدالحداث با توجه به درصد و شرایطی که برای هر یک در قرارداد مشارکت در ساخت محاسبه و عنوان می شود شریک می شوند.
قرارداد مشارکت در ساخت یک عمل حقوقی در قالب عقد می‌باشد که بین طرفین آن، یعنی سازنده و مالک منعقد می گردد.
قراداد مشارکت در ساخت از عقود معین مندرج در قانون مدنی نیست و مشمول ماده 10 قانون مدنی است.
توضیح آنکه عقد معین، عقدی‌ست که قانونگذار آن را در قانون شناسایی و نام گذاری نموده است و ضمن معرفی این دسته از عقود آثار و ارکان آن را نیز بیان نموده است.
همچنین ماده 10 قانون مدنی مبین این موضوع می‌باشد که: « قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد معتبر است. » این ماده بیانگر اصل حاکمیت اراده و اعمال آزادی افراد در انعقاد قراردادهاست، در صورتی که مخالف قانون و شرع نباشد.
بنابر بر توضیح فوق الذکر قرارداد مشارکت در ساخت یک عقد نامعین و مطابق ماده 10 قانون مدنی است.
همچنین قرارداد مشارکت در ساخت یک عقد لازم می‌باشد به این معنی که از جانب طرفین قابل فسخ و برهم زدن نیست مگر اینکه طرف به موجب شرایط و مواد قراردادی و یا مستندات ذکر شده در قانون (خیارات فسخ) اختیار فسخ معامله را به صورت یک‌جانبه دارا باشند.
طرفین قرارداد مشارکت، مالک یا مالکین از یک طرف و سازنده یا سازندگان از طرف دیگر می‌باشند. هریک از متعاقدین این قرارداد همانند هر قرارداد دیگری، تعهداتی را دارا هستند.
در هر ساخت و سازی، سازنده ساختمان وظایف و تعهداتی دارد و ما در این مقاله قصد داریم به بررسی تعهدات سازنده یا سازندگان نسبت به مالک یا مالکان در قرارداد مشارکت در ساخت بپردازیم.
نخست به بیان این مطلب می‌پردازیم که قرارداد مشارکت در ساخت با عنایت به این مساله که تابع ماده 10 قانون مدنی و در زمره عقود خصوصی بین افراد می‌باشد، دایره توافقات طرفین ضمن این قرارداد می‌تواند وسیع و گسترده باشد و طرفین می‌توانند نسبت به مسائل زیادی که مشمول موضوع قرارداد و روند ساخت و ساز می‌باشد توافق نمایند.
در ادامه به بیان تعهدات سازنده برای مشارکت در ساخت که در اکثریت قراردادهای مشارکت در ساخت مورد تراضی طرفین قرار می‌گیرد می‌پردازیم:
تعهدات سازنده برای مشارکت در ساخت
ShowHide- داشتن امکانات، صلاحیت علمی، فنی و قانونی
- تأمین سرمایه‌ی مالی پروژه
- تهیه نقشه مربوط به ملک با هماهنگی مالک
- پرداخت مبلغ بلاعوض
- انجام ساخت و ساز پروژه
- اخذ جواز تخریب و نوسازی نسبت به ملک موضوع معامله
- بیمه نمودن ساختمان در حوادث و اتقاقات غیر قابل پیش بینی و بیمه نمودن کارگران ساختمانی مشغول به کار
- اجرای به موقع قرارداد
- مطابقت جریان پروژه با شرایط قرارداد مشارکت در ساخت
- لحاظ نمودن تمامی اصول و مقررات ایمنی بر اساس قوانین ملی ساختمان
- اخذ تأیید و تصویب مهندس ناظر
- دریافت پایان کار و صورت مجلس تفکیکی و اسناد ساختمان جدیدالحداث
- همکاری داشتن با نماینده مالک یا مالکین
- پذیرش نظارت مالک زمین بر اجرای عملیات ساخت و ساز
- ارائه تضامین
- پیش فروش قدرالسهم به ثالث منوط به موافقت طرف دیگر قرارداد
- تعهدات سازنده در تعلیق اجباری
- تعهدات سازنده در تعلیق اختیاری
داشتن امکانات، صلاحیت علمی، فنی و قانونی
سازنده برای مشارکت در ساخت همان شریک قرارداد می باشد و باید دارای اهلیت عمومی باشند این بدان معناست که سازنده برای مشارکت در ساخت با شخصیت حقیقی باید بالغ، عاقل و رشید باشد و اگر دارای شخصیت حقوقی باشد اهلیت قانونی برای شخصیت های حقوقی با بقای آن شخصیت تعیین می شود و ورشکستگی شخص حقوقی موجب می شود تا اهلیت او برای قراردادهای قانونی از بین برود.
از طرفی سازنده برای مشارکت در ساخت به طور خاص نیز باید واجد صلاحیت و اهلیت در برخی از امور باشد.
طبقه بندی و تشخیص صلاحیت پیمانکاران و مهندسین مشاور توسط سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور بر اساس آئین نامه مصوب هیأت وزیران انجام می شود که پیش از قرارداد مشارکت در ساخت صلاحیت سازنده بر اساس " آیین نامه تشخیص صلاحیت پیمانکاران و نحوۀ ارجاع کار به آنها " از لحاظ موارد علمی، فنی و قانونی (برای اخذ مجوزها و پروانه های مورد نیاز در مراحل مختلف ساخت و ساز) مورد بررسی قرار می گیرد.
بعضی از کارهایی که در احراز صلاحیت سازنده انجام می‌شود برای هر دو طیف حقیقی و حقوقی یکسان می‌باشد مانند:
بررسی امکانات
این موضوع هم کاملاً مشخص است که طرفی که می خواهد ساخت و ساز را بر عهده گیرد آیا توانایی‌های لازم را جهت تجهیزات، مواد اولیه و وضعیت مالی دارد یا خیر؟ اگر سازنده یک شرکت معتبر خصوصی باشد باید وضعیت مالی او قبل از قرارداد ارزیابی گردد.
بررسی صلاحیت
باید سازنده برای مشارکت در ساخت مشخص شود که صلاحیت علمی، فنی و قانونی انجام عملیات را دارد یا خیر؟
در مورد اشخاص حقوقی می توان از طریق متخصصین مرتبط با شخص حقوقی ( کادر فنی) اطلاعات لازم را کسب کرد؛ اسامی، تخصص‌ها و سابقه کار این متخصصین در شرکت‌هایی که از طرف سازمان برنامه و بودجه درجه بندی شده اند، در آن سازمان موجود است.
در مورد اشخاص حقیقی نیز می توان مدارک فنی، تحصیلی و گواهی سابقه کار آنها را مطالبه نمود و همچنین می توان چند نمونه از پروژه های اجرا شده توسط ایشان را ملاحظه کرد و یا با طرف پیشین قراردادهای او مذاکره نمود.
برای اشخاص حقیقی نیز بطور خاص بررسی اصیل بودن فرد شریک، بررسی دقیق شناسنامه و اوراق هویت فرد شریک، بررسی بیگانه و ممنوع المعامله نبودن فرد شریک لازم می باشد.
اگر فرد شریک اشخاص حقوقی باشد بررسی اشخاص حقوقی از جمله بررسی هویت سهامداران، اعضای هیأت مدیره و مدیرعامل از جهت ممنوع المعامله نبودن یا مسأله دار نبودن، بررسی آخرین تغییرات شرکت و بررسی اساسنامۀ شرکت و اصلاحات آن مورد نیاز است.
تأمین سرمایه‌ی مالی پروژه
این هزینه‌ها شامل هزینه‌های اخذ مجوزهای لازم و تهیه‌ی کلیه مصالح مربوط به عملیات اجرایی و هزینه‌های حاصله از ملک در زمان انجام پروژه (هزینه‌ی انشعابات) و همچنین فراهم نمودن و آماده سازی کارگاه کارگران و مدیریت آن به نحو مطلوب می‌باشد.
تهیه نقشه مربوط به ملک با هماهنگی مالک
بیان این نکته نیز حائز اهمیت می‌باشد که در صورت تقاضا و اخذ نقشه ثبتی از اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع ملک با اعمال نظر کارشناس متخصص، ملک در نهایت به صورت دقیق جانمایی می‌گردد و از بروز هرگونه خلافی ملک و اعمال جریمه تخریب و یا پرداخت عوارض جلوگیری می‌شود.
پرداخت مبلغ بلاعوض
سازنده موظف به پرداخت مبلغ بلاعوض به مالک یا مالکین قرارداد جهت تهیه مسکن در طول اجرای پروژه و روند ساخت و ساز می‌باشد.
مبلغ بلاعوض یا قرض الحسنه مبلغی‌ست که سازنده یا سازندگان پس از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت و در ابتدای کار به مالک یا مالکین جهت اسکان آنها در زمان انجام عملیات ساختمانی و تا آمادگی نهایی ملک پرداخت می‌گردد که این مبلغ متناسب با نوع و شرایط ملک موضوع قرارداد متفاوت می‌باشد.
انجام ساخت و ساز پروژه
بر اساس مفاد قرارداد مشارکت در ساخت انجام پروژۀ ساخت و ساز تعهد اصلی شریک یا سازنده برای مشارکت در ساخت بشمار می رود.
شریک برای انجام چنین تعهد سنگین و دشواری بنا به حکم عقل می بایست مقدمات آنرا فراهم نماید و بنابراین برای انجام تعهد اصلی ساخت و ساز تعهدات دیگری که تعهدات فرعی می‌باشند ایجاد می‌گردد:
از جمله این تعهدات می توان موارد مهم زیر را نام برد:
- اخذ مجوزهای ضروری
- تأمین نیروهای انسانی
- بیمه نمودن ساختمان در حوادث و اتقاقات غیر قابل پیش‌بینی و بیمه نمودن کارگران ساختمانی مشغول به کار
- تأمین مصالح و مواد اولیه
- انعقاد قرارداد با پیمانکار جزء
- آماده سازی و تعبیه تمامی انشعابات آب، برق، گاز، مخابرات و فاضلاب شهری
- لحاظ نمودن تمامی اصول و مقررات ایمنی بر اساس قوانین ملی ساختمان
- اجرای به موقع قرارداد
- مطابقت جریان پروژه با شرایط قرارداد مشارکت در ساخت
- لزوم تعیین محدودۀ عملیات ساخت و ساز
- اخذ تأیید و تصویب مهندس ناظر
- دریافت پایان کار و صورت مجلس تفکیکی و اسناد ساختمان جدیدالحداث
در قرارداد مشارکت در ساخت کل هزینه های ساخت و ساز بر عهده‌ی شریک یا سازنده است؛ و اجرای تعهدات فرعی نیز بر عهده شریک می باشد.
این موضوع وجه ممیز اساسی قرارداد مقاطعه کاری با قرارداد مشارکت در ساخت می باشد زیرا مقاطعه کار وظیفه انجام تعهدات فرعی را دارد ولی آنرا به حساب کارفرما انجام می دهد.
اخذ جواز تخریب و نوسازی نسبت به ملک موضوع معامله
پس از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت اصولا طرفین توافق می‌نمایند که سازنده اقدام به اخذ مجوز تخریب و نوسازی یا به تعبیری دیگر مجوز ساخت متناسب با تراکم و ظرفیت ملک از مرجع صالح نماید. مرجع صالح جهت صدور مجوز در صورتی که ملک در محدوده شهر واقع شده باشد، شهرداری محل وقوع ملک می‌باشد.
مطلبی که می‌بایست به آن اشاره نمود اینکه حتما برای دریافت این مجوز توسط سازنده مهلت زمانی در نظر گرفته می‌شود تا متعهد در موعد معین و زمان بندی برنامه ریزی شده جواز ساخت را از مرجع مربوطه دریافت نماید. نکته‌ی دیگر که در این خصوص وجود دارد و به ندرت پیش می آید که مالک یا مالکین قبل از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت و یافتن سازنده یا سازندگان مورد نظر، خودشان بنابر شرایط و ظرفیت ملک اقدام به اخذ مجوز تخریب و نوسازی از شهرداری محل وقوع ملک نمایند و پس از انعقاد قرارداد و توافق با سازنده هزینه‌ها و مبالغ پرداختی جهت اخذ جواز تخریب و نوسازی را از سازنده دریافت می‌نمایند.
بیمه نمودن ساختمان در حوادث و اتقاقات غیر قابل پیش بینی و بیمه نمودن کارگران ساختمانی مشغول به کار
بدین جهت که انجام عملیات اجرایی و ساخت و ساز، خطرهای مالی و جانی بسیاری برای سازندگان، مالکان، کارگران و افراد ثالث به همراه دارد، سازنده یا سازندگان متعهد به بیمه‌ی ملک موضوع قرارداد در مقابل حوادث و اتفاقات غیرقابل پیش‌بینی و همچنین بیمه‌ی کارگران، همسایگان و اشخاص ثالث در برابر حوادث مزبور می‌باشد.
همچنین ماده 9 قانون پیش فروش ساختمان اینگونه است که :
"پیش فروشنده (سازنده)، در قبال خسارت ناشی از عیب بنا و تجهیزات آن و نیز خسارت ناشی از عدم رعایت ضوابط قانونی، در برابر پیش خریدار و اشخاص ثالث مسئول می‌باشد و باید مسئولیت خود را از این جهت بیمه نماید؛ و چنانچه میزان خسارت وارده بیش از مبلغی باشد که از طریق بیمه پرداخت می‌شود پیش فروشنده ضامن پرداخت ما به تفاوت خسارت وارده می‌باشد."
اجرای به موقع قرارداد
پروژه‌های ساخت و ساز بگونه‌ای هستند که عامل زمان در آنها بسیار مؤثر است؛ و مشارکت در ساخت نیز جزءِ عقود مستمر است و قید مدت و شرط اجل نیز از شرایط عمده این قرارداد به‌شمار می آید.
در قرارداد مشارکت در ساخت برای کلیه تعهدات مقرر بین مالک و سازنده موعد زمانی معین اعمال می‌شود تا در نهایت پروژه در زمان‌بندی مشخص و از پیش برنامه‌ریزی شده به اتمام برسد، به همین منظور سازنده متعهد است که کلیه تعهدات خویش را ظرف مهلت زمانی مقرر در توافقات به انجام برساند و در نهایت این امکان وجود دارد که بنابر توافق طرفین برای تأخیر در اجرای این تعهدات ضمانت اجرا در قالب حق فسخ به طرف مقابل (مالک) و یا جریمه تأخیر در انجام تعهد و یا هر دو مجموعاً با هم اعمال شود و این موضوع کاملاً تابع تراضی طرفین قرارداد است.
بنابراین تعیین مدت و محدودیت زمانی انجام پروژه از ضروریات قرارداد مشارکت در ساخت می باشد. بر همین اساس از یک سو مالک زمین باید ظرف مدت مشخصی از زمان انعقاد قرارداد یا از زمان صدور مجوز ساخت زمین را جهت اجرای عملیات ساخت و سار به شریک تحویل دهد و شریک نیز موظف است ظرف مدت معینی عملیات را آغاز و به انجام برساند. در قرارداد مشارکت در ساخت باید موارد زیر عنوان گردد:
-در صورت تأخیر در اخذ جواز مطابق قرارداد حاضر طرف دوم ملزم به پرداخت روزانه مبلغ .................ریال معادل ................... تومان خسارت به طرف اول خواهد بود.
(تأخیرهای حادث در اخذ جواز که از عهده سازنده خارج بوده و به علت ایرادات موجود در ملک یا کوتاهی مالک یا مالکین باشد مشمول وجه التزام مذکور در این بند نخواهد شد.)
-در صورت عدم ساخت یا تأخیر در تحویل ملک در موعد مقرر مطابق با قرارداد حاضر طرف دوم ملزم به پرداخت روزانه مبلغ............ریال معادل ...............تومان خسارت به طرف اول قرارداد خواهد بود.
-در صورت عدم دریافت مفاصا حساب، أخذ پایان کار، أخذ صورت مجلس تفکیکی و تحویل سند کلیه واحدها مطابق قرارداد حاضر طرف دوم ملزم به پرداخت روزانه مبلغ ..................معادل................تومان خسارت به طرف اول خواهد بود.
مطابقت جریان پروژه با شرایط قرارداد مشارکت در ساخت
بر اساس مفاد قرارداد مشارکت در ساخت انجام پروژۀ ساخت و ساز تعهد اصلی شریک یا سازنده برای مشارکت در ساخت بشمار می رود.
شریک برای انجام چنین تعهد سنگین و دشواری بنا به حکم عقل می بایست مقدمات آنرا فراهم نماید و بنابراین برای انجام تعهد اصلی ساخت و ساز تعهدات دیگری که تعهدات فرعی می‌باشند ایجاد می‌گردد:
از جمله این تعهدات می توان موارد مهم زیر را نام برد:
- اخذ مجوزهای ضروری
- تأمین نیروهای انسانی
- بیمه نمودن ساختمان در حوادث و اتقاقات غیر قابل پیش‌بینی و بیمه نمودن کارگران ساختمانی مشغول به کار
- تأمین مصالح و مواد اولیه
- انعقاد قرارداد با پیمانکار جزء
- آماده سازی و تعبیه تمامی انشعابات آب، برق، گاز، مخابرات و فاضلاب شهری
- لحاظ نمودن تمامی اصول و مقررات ایمنی بر اساس قوانین ملی ساختمان
- اجرای به موقع قرارداد
- مطابقت جریان پروژه با شرایط قرارداد مشارکت در ساخت
- اخذ تأیید و تصویب مهندس ناظر
- دریافت پایان کار و صورت مجلس تفکیکی و اسناد ساختمان جدیدالحداث
در قرارداد مشارکت در ساخت کل هزینه های ساخت و ساز بر عهده‌ی شریک یا سازنده است؛ و اجرای تعهدات فرعی نیز بر عهده شریک می باشد.
این موضوع وجه ممیز اساسی قرارداد مقاطعه کاری با قرارداد مشارکت در ساخت می باشد زیرا مقاطعه کار وظیفه انجام تعهدات فرعی را دارد ولی آنرا به حساب کارفرما انجام می دهد.
لحاظ نمودن تمامی اصول و مقررات ایمنی بر اساس قوانین ملی ساختمان
سازنده موظف است که تمامی اصول و مقررات ایمنی بر اساس قوانین ملی ساختمان و استانداردهای موجود و مقررات مرتبط را لحاظ نماید.
اخذ تأیید و تصویب مهندس ناظر
مالک موظف است تایید و تصویب مهندس ناظر مربوط به ملک را اخذ کند و گزارش حاصله از ایشان را دریافت نماید.
دریافت پایان کار و صورت مجلس تفکیکی و اسناد ساختمان جدیدالحداث
پس از اتمام عملیات اجرایی و روند ساخت و ساز ملک، مراجعه به مرجع صالح (در صورتی که ملک در محدوده شهر باشد، شهرداری مرجع صالح می‌باشد) و دریافت گواهی پایان کار و عدم خلاف و در نهایت اخذ صورت مجلس تفکیکی ملک از اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع ملک از وظایف سازنده می‌باشد.
همکاری داشتن با نماینده مالک یا مالکین
در قراردادهای مشارکت در ساخت این حالت متصور است که هر یک از طرفین نماینده‌ای جهت مبادله و برقراری ارتباط با طرف دیگر معین نماید و یا اینکه هر یک از طرفین داوری جداگانه انتخاب کند تا در صورت بروز اختلاف به آنها مراجعه شود در این صورت سازنده موظف است در صورت تعیین نماینده توسط مالک یا مالکین و بروز موارد فوق الذکر با آنها به نحو احسن همکاری بنماید.
پذیرش نظارت مالک زمین بر اجرای عملیات ساخت و ساز
مالک زمین حق دارد که در طول عملیات ساخت و ساز بر تمامی کارها نظارت داشته باشد و اگر تخلفی در کار و شرایط ساخت و ساز مشاهده نمود می تواند از شریک رعایت شرایط قراردادی یا قانونی را درخواست نماید و در صورت عدم ترتیب اثر، او را به دادگاه بخواهد و در صورت اقتضا از حق فسخ یا سایر آثار و تضمینات قراردادی استفاده نماید.
ارائه تضامین
هنگامیکه قراردادی منعقد می‌گردد مخصوصاً زمانی که هدف ساختن چیزی باشد همواره مواردی همچون تأخیر یا نقص در اجرای تعهد از سوی متعهد ممکن می‌باشد.
تدبیری که در خصوص این موضوع در قرارداد مشارکت در ساخت در نظر گرفته می‌شود تا بدون طرح دعوا و یا حتی مراجعه به دادگاه موضوع حل گردد و طرفین نسبت به آن تراضی و تواقق می‌نمایند اعطای تضمین از جانب سازنده به مالک می‌باشد و اغلب به این صورت است که در ازای انجام به موقع تعهدات قراردادی سازنده در زمان‌های مشخص و یا جهت رعایت کمیت و کیفیت تعهدات مزبور از جانب سازنده، این تضمینات توسط مالک یا مالکین دریافت می‌گردد.
پیش فروش قدرالسهم به ثالث منوط به موافقت طرف دیگر قرارداد
این تعهدی متقابل است که هر دو طرف قرارداد یعنی مالک و سازنده برای مشارکت در ساخت به یکدیگر می دهند و بدین گونه است که پس از پیشرفت درصد معینی از عملیات ساخت و ساز هر یک از طرفین حق دارند که درصد معینی از قدرالسهم خود را به ثالث پیش فروش نمایند و این امکان در اکثر قراردادهای ساخت و ساز پس از سی تا چهل درصد پیشرفت ساخت و ساز می باشد.
به هر حال هر یک از طرفین یعنی مالک و سازنده می تواند پیش فروش سهم خود را منوط به موافقت دیگری نمایند. اما این تعهد تا زمانی لازم و اجرا می باشد که ممکن است حقی از حقوق مالک در معرض تضییع قرار گیرد؛ و مسلماً پیش فروش سازنده بدون اطلاع مالک در مشارکت در ساخت عواقبی را برای او خواهد داشت که پیشنهاد می‌شود برای اطلاعات بیشتر این مقاله را در سایت مشارکت یار بررسی کنید.
پیش فروش سازنده بدون اطلاع مالک در مشارکت در ساخت چه عواقبی دارد؟
اما چنانچه سازنده تمام تعهدات خود را برای ساخت و ساز عمل نمود ادعای مالک در باب لزوم اخذ اجازه از مالک منتفی است و قابل ترتیب اثر نخواهد بود.
تعهدات سازنده در تعلیق اجباری
در بروز حوادث قهری، سازنده التزاماتی در برابر مالک دارد:
الف: سازنده موظف است که حداکثر تلاش خود را برای حفاظت از کارهای اجرا شده که در وضعیت قهری، رها کردن آنها منجر به زیان جدی می شود و انتقال مصالح و تجهیزات پای کار به محل های مطمئن و ایمن را انجام دهد.
ب: آغاز نمودن پروژه بعد از برطرف شدن شرایط قهری
تعهدات سازنده در تعلیق اختیاری
در شرایط تعلیق اختیاری نیز سازنده برای مشارکت در ساخت تنها مسئولیتی که دارد اینست که از مصالح و تجهیزات پای کار، تأسیسات و ساخت و سازهای موقت بر اساس قرارداد شایسته حفاظت و حراست نماید.
3 دیدگاه
خیلی خوب توضیح دادید. ممنون
ممنون از محتوای ارزشمندتون
ممنون از مطالب مفید و کاربردیتون. مجموعه شما مشکل بسیاری از مالکین متقاضی مشارکت در ساخت رو درک کرده و سعی در حل اون داره.